Tik op de vingers?
Het ontgrendelen van smartphones en het nemo tenetur-beginsel
Welk beginsel?
Het nemo-teneturbeginsel stamt van het Latijnse adagium nemo tenetur prodere se ipsum, ofwel: niemand mag worden gehouden zichzelf te belasten.
Wat is nu gebeurd?
In een strafzaak ging het om het zogenaamde biometrisch ontgrendelen van een telefoon, ofwel ontgrendeling door de vingerafdruk, tegen de wil in van de verdachte. Uiteraard diende de ontgrendeling van de smartphone om toegang te krijgen tot de inhoud van de telefoon.
In deze zaak werd de ontgrendeling van de smartphone van de verdachte gedaan door hem te boeien en zijn vingerafdruk op het beeldscherm te plaatsen. Tegenwoordig zijn ook andere vormen van biometrische ontgrendeling denkbaar, zoals het gebruik van een irisscan of van handpalm- en gezichtsherkenning. In het geval zoals in deze zaak en de verdachte niet wenst mee te werken, immers niemand kan worden gehouden om zichzelf te belasten, is fysieke dwang nodig om een dergelijke ontgrendeling te bewerkstelligen. Denk hierbij aan oogleden openhouden bij de irisscan of de hand/vinger boven de telefoon houden.
De rechtbank oordeelde vorig jaar dat de opsporingsambtenaren (politie) op rechtmatige wijze toegang hebben verkregen tot de inbeslaggenomen smartphone door met behulp van dwang gebruik te maken van de vingerafdruk van de verdachte. Kennelijk was het toen nog niet mogelijk om die bepaalde (en lees: inbeslaggenomen) IPhone van verdachte anders te ontgrendelen, althans zo overweegt de rechtbank. Verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 218 dagen waarvan 180 voorwaardelijk. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingediend door de verdachte.
Cassatie
Recentelijk is er een vordering tot cassatie in het belang der wet ingesteld. Cassatie in het belang der wet strekt ertoe dat oordeel aan ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, voor te leggen. Dit hoeft niet te betekenen dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, maar is het belangrijk voor de opsporingspraktijk en de rechtsontwikkeling. Zeker dit laatste is van belang, nu er een conceptwetsvoorstel ligt die het mogelijk maakt dat dergelijke opsporingshandelingen op grond van de wet mogen plaatsvinden.
Met het oog op het nemo tenetur-beginsel overwoog de rechtbank als volgt:
“Anders dan de situatie waarin verdachte wordt gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, hetgeen een verklaring van verdachte vereist, maakt het plaatsen van de duim van verdachte op zijn iPhone naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel. Het betreft hier namelijk het dulden van een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van verdachte vereist. Daar komt bij dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen. Dat met het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone toegang wordt verkregen tot mogelijk wilsafhankelijke en voor hem belastende gegevens, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.”
De Advocaat-generaal bij de Hoge Raad overweegt in zijn conclusie dat de uitoefening van de fysieke dwang niet ziet op het in beslagnemen van een voorwerp, maar om aan in beslag genomen voorwerpen nader onderzoek mogelijk te maken. Hoewel de AG een dergelijk verschil niet doorslaggevend vindt, merkt hij verder op dat in het verlengde van de bevoegdheid tot inbeslagneming, ook het onderzoek op/aan/in het inbeslaggenomen voorwerp omvat. “In het verlengde daarvan ligt dat de bevoegdheid tot inbeslagneming ook mede de bevoegdheid omvat om in het kader van het nader onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen desnoods tegen de wil van de verdachte en met proportioneel geweld de toegang tot het in beslag genomen voorwerp te verkrijgen.”
De AG komt dan ook tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank dat het samenstel van de wettelijke bepalingen die betrekking hebben op de inbeslagneming van voorwerpen een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de ontgrendeling en dat die ontgrendeling niet in strijd is met het ‘nemo tenetur’- beginsel.
En nu?
Het is wachten op de Hoge Raad en haar oordeel hierover.
Be continued…
Uitspraken:
Rechtbank Noord-Holland van 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568.
Parket bij de Hoge Raad 13 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:927
Team Goltstein Advocaten
045 – 545 71 30